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案例报告:侵犯NBA集体形象商品化权益构成不正当竞争

——美商NBA产物股份有限公司、上海蛙扑网络技术有限公司与成都蓝飞互娱科技有限公司、青岛零线互动网络技术有限公司及广州畅悦网络科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
 
【判决要点】
本案的NBA识别元素集合客观上已在中国境内对NBA集体形成可识别性和稳定的指向性,美商公司对该识别元素集合进行的长期运营及事实上已在游戏领域进行的商业化使用,构成了美商公司在本案主张商品化权益的完整基础。并且,被诉游戏将大量NBA识别元素运用于整个游戏中,其使用行为远超出了合理使用和正当使用所应当遵守的必要范围,足以引起市场混淆、误认,已明显违反诚实信用原则和公认的商业道德,构成不正当竞争。
上诉人(一审被告):成都蓝飞互娱科技有限公司(以下简称蓝飞公司)
上诉人(一审被告):青岛零线互动网络技术有限公司(以下简称零线公司)
被上诉人(一审原告):美商NBA产物股份有限公司(以下简称美商公司)
被上诉人(一审原告):上海蛙扑网络技术有限公司(以下简称蛙扑公司)
一审被告:广州畅悦网络科技有限公司(以下简称畅悦公司)
 
案例来源:广东省高级人民法院(2017)粤民终1395号民事判决书
 
【案情简介】
美商公司系获得美国职业篮球联盟及其成员与篮球运动相关的任何识别标志相关权利的权利人,其有权在中国经营和许可与美国职业篮球联盟及其成员有关的所有无形产权和利益。并且,美商公司系核定使用在第41类组织篮球比赛服务上的第770693号、第1149992号NBA商标及注册在第9类计算机软件等商品上的第1017934号商标的注册人。蛙扑公司系美商公司在中国大陆的被授权人,其有权在中国大陆的卡牌类手机游戏上使用NBA标识、NBA集体肖像权、NBA特征识别库。
零线公司和蓝飞公司共同开发经营了一款以NBA为题材的休闲竞技游戏——“萌卡篮球”游戏软件。该游戏中的球员、教练等人员均以卡通形象出现,能与真实的NBA球员、教练等人员对应;球员姓名、绰号、所处位置等技术特点能与真实的NBA球员对应;球队中的球员清单也基本能与真实的NBA球队对应。该游戏的首页及游戏中使用了标识,并且,零线公司注册、使用了mcnba.com和mcnba.cn的域名。在2016年“萌卡篮球”游戏因美商公司投诉而被苹果公司下架之后,零线公司又将游戏更名为“萌卡MC”上架运营。
畅悦公司系手游通平台的运营商,在平台中其提供了“萌卡篮球”游戏的下载服务。2015年7月20日,美商公司以“萌卡篮球”未经授权擅自使用多个NBA识别元素为由,向畅悦公司邮寄《投诉函》,要求畅悦公司删除“萌卡篮球”的下载链接,但畅悦公司并未及时删除。
对此,美商公司和蛙扑公司认为,蓝飞公司与零线公司在“萌卡篮球”游戏中使用NBA商标、域名、NBA集体肖像和NBA识别元素的行为,侵犯了美商公司就NBA商标权、集体肖像权、特征识别库享有的民事权益,构成商标侵权和不正当竞争;畅悦公司为其行为提供了帮助,构成共同侵权,遂提起诉讼,请求判令:1.蓝飞公司、零线公司立即停止在游戏上使用被诉标识;2.蓝飞公司立即停止运营、零线公司立即停止开发和更新萌卡篮球和萌卡MC游戏;3.蓝飞公司、零线公司立即停止使用mcnba.com和mcnba.cn域名并将其转让给美商公司;4.畅悦公司立即停止在手游通平台上提供萌卡篮球游戏的行为;5.蓝飞公司、零线公司、畅悦公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除影响;6.蓝飞公司、零线公司、畅悦公司连带赔偿人民币500万元。
 
【判决观察】
一审法院认为,本案争议焦点在于:本案起诉是否经合法授权;如果是,美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司侵害NBA注册商标专用权能否成立;主张侵害NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益并构成不正当竞争能否成立;美商公司、蛙扑公司各项诉请能否成立。
一、关于本案起诉是否经合法授权的问题(法院认为具有合法授权)
二、关于侵害NBA注册商标专用权能否成立的问题
美商公司、蛙扑公司主张的商标侵权行为是:被诉游戏使用标识;被诉游戏使用“萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏”的表述,零线公司使用mcnba.com和mcnba.cn域名。
(一)使用被诉标识及被诉表述是否构成商标侵权
关于使用被诉标识:本案中,被诉标识大致等分为上下两部分,上半部分由三个球员+篮球卡通图案构成;下半部分由萌卡篮球中文+WWW.MCNBA.COM构成,中文字体远大于英文字体。显然,被诉标识的主要部分是卡通图案和萌卡篮球中文,并不是域名中的NBA英文。尽管NBA商标知名度高,但以相关公众一般注意力为标准,在隔离状态下进行整体比对和要部比对,不难得出被诉标识与美商公司、蛙扑公司NBA商标不相同也不近似的结论。所以,蓝飞公司、零线公司、畅悦公司行为不构成商标侵权。
关于使用被诉表述:本案中,涉案NBA商标并非臆造商标,NBA本义是美国职业篮球联盟的简称。“萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏”,此处NBA是为了对被诉游戏题材进行说明的正当使用,并非用于识别被诉游戏的来源,美商公司、蛙扑公司对此无权禁止。
(二)注册、使用被诉域名是否构成商标侵权及不正当竞争
涉及注册驰名商标跨类保护、未注册驰名商标保护、企业名称与驰名商标冲突这三类案件,如确有必要,人民法院可以对所涉商标是否驰名作出认定,但并不包括涉及域名与驰名商标冲突的案件。因此,本案不能认定该NBA商标为驰名商标,并进而认定被诉域名构成商标侵权。另外,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定,虽然注册、使用的域名与他人注册商标相同或近似,但是如果并未通过该域名进行相同或类似商品交易的电子商务,容易使公众产生误认的,可能构成不正当竞争,却不构成商标侵权。本案中,由于涉案NBA商标具有极高知名度和美誉度,故被诉域名的注册、使用足以造成相关公众误认;蓝飞公司、零线公司注册、使用被诉域名,明显为了攀附涉案NBA商标的知名度和美誉度,具有恶意,构成不正当竞争。
三、关于侵害NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益并构成不正当竞争能否成立的问题
(一)NBA集体肖像权和特征识别库的财产利益是否属于民事利益
现有事实充分证明,NBA识别元素的知名度和美誉度系美国职业篮球联盟巨额投入的结果,并且可以商品化,如果商品化使用被某一市场经营者垄断,其无疑将在激烈的市场竞争中占据更大竞争优势,赢得更多商业利益。故NBA识别元素商品化垄断使用实现的利益是法律保护的民事利益。
(二)美商公司、蛙扑公司是否有权主张该民事利益(有权)
(三)各方当事人是否有竞争关系的经营者(是)
(四)蓝飞公司、零线公司、畅悦公司是否实施了《反不正当竞争法》第五条至第十五条不正当竞争行为(未实施)
(五)蓝飞公司、零线公司、畅悦公司行为是否违反诚信原则和公认商业道德,损害他人合法权益
虽然被诉游戏使用的是经过卡通化处理的NBA人物头像和经过修改的球队名称及队标,但仍然具备NBA相关人物和球队的显著特征,足以指向相应NBA球员和球队。被诉游戏未经美商公司许可,商品化使用NBA识别元素的行为属于搭别人知名度便车,攫取他人劳动成果,违反了诚信原则和公认商业道德,损害了美商公司、蛙扑公司的合法权益,蓝飞公司、零线公司构成共同侵权。畅悦公司未及时删除被诉游戏,主观上存在过错,客观上为不正当竞争行为提供了帮助,也构成共同侵权。
四、关于美商公司、蛙扑公司各项诉请能否成立的问题
(一)停止侵权、登报消除影响等诉请能否成立
首先,被诉游戏使用被诉标识并未侵害NBA注册商标专用权,立即停止在被诉游戏上使用被诉标识的诉请依据不足。其次,鉴于零线公司注册、使用被诉域名构成不正当竞争,零线公司应立即停止使用mcnba.com域名并将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商公司。再次,蓝飞公司和零线公司共同开发经营被诉游戏,未经许可使用涉案NBA识别元素,构成不正当竞争,其应立即停止使用涉案NBA识别元素。鉴于畅悦公司已于2016年3月删除被诉游戏链接,立即停止侵权的诉请已无必要。最后,被诉游戏中出现的对NBA球队名称、队标的拼写错误和图案修改,容易使相关公众降低对NBA联盟和联赛的评价,给美商公司、蛙扑公司商誉造成不良影响,故蓝飞公司和零线公司登报消除影响的诉请予以支持。
(二)赔偿500万元的诉请能否成立
被诉游戏未经许可大量使用NBA识别元素的行为与《反不正当竞争法》第5条规定的行为具有同质性,故根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定,本案赔偿数额的确定,可以参照商标法的相关规定。由于本案原告损失、被告获益、许可使用费均难以确定,根据被诉游戏支付宝收入、手游行业一般利润率、NBA元素对收入的贡献度等因素综合判定,蓝飞公司和零线公司应按法定赔偿上限300万元连带赔偿。畅悦公司仅是提供下载的帮助行为,侵权时间短、侵权情节轻,其对上述赔偿数额中的10万元负连带赔偿责任。
一审法院判决:1.蓝飞公司和零线公司立即停止在萌卡篮球和萌卡MC游戏使用涉案NBA识别元素;2.零线公司立即停止使用mcnba.com域名,并将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商公司;3.蓝飞公司和零线公司在《中国工商报》显著位置刊登声明;4.蓝飞公司和零线公司连带赔偿人民币300万元,畅悦公司对其中的10万元负连带赔偿责任;5.驳回其他诉讼请求。
蓝飞公司和零线公司不服一审判决,上诉到广东省高级人民法院。
二审的争议焦点为:1.本案诉讼的提起是否经过合法授权;2.上诉人被诉行为是否构成不正当竞争;3.零线公司使用相关域名的行为是否构成侵权;4.蓝飞公司是否被诉游戏的共同运营商;5.一审判决赔偿数额是否合理。
一、本案诉讼的提起是否经过合法授权(略)
二、相关被诉行为是否构成不正当竞争
(一)本案能否援引适用《反不正当竞争法》第二条一般条款
在具体案件中,法院根据《反不正当竞争法》第二条的一般规定,对没有在第二章中明列的市场竞争行为予以调整,以保障市场公平竞争,符合相关法律规定和现实需求。
(二)被诉行为是否符合反不正当竞争法第二条规定
首先,本案各方当事人系存在竞争关系的经营者。其次,美商公司在本案中所主张的NBA特征识别库,已经与NBA集体形象建立起稳定的指向关系与对应关系。且美商公司已举证证明其不仅在职业体育赛事领域积极经营和维护NBA集体形象,还将NBA集体形象产生的商品化利益积极运营于衍生行业领域,并至少已在游戏这一行业领域上进行了商业化运营。这些代表NBA集体形象的NBA识别特征元素集合与游戏进行商业结合时产生的商业价值,是应当得到法律保护的。另外,本案中美商公司主张保护的并非某一具体个体形象,而是NBA整体形象,因此由运营维护NBA并对相关标识享有权益的美商公司寻求法律救济,并不存在法律障碍,不需要逐一获得相关个体的额外授权。最后,本案被诉行为具有明显的不正当性。  
事实上,并非所有商品化利益均受到反不正当竞争法保护。如果相关形象特征或商业标识知名度不够,相关公众无法将之与权利主体建立起相对稳定的对应和指向关系;或者虽有一定知名度但相关商品化运用的领域与原有领域相差太远,不容易导致相关公众产生联想或误解;又或者被诉行为仅仅系在必要限度内的合理使用,没有明显不当攀附他人商誉恶意和掠夺他人交易机会等损害后果的,均不属于反不正当竞争法的规制对象。但本案的NBA识别元素集合客观上已在中国境内对NBA集体形成可识别性和稳定的指向性,美商公司对该识别元素集合进行的长期运营及事实上已在游戏领域进行的商业化使用,构成了美商公司在本案主张商品化权益的完整基础。并且,被诉游戏并非仅仅使用某一NBA元素,也不仅仅将NBA联赛作为游戏背景和情节,而是将大量NBA识别元素运用于整个游戏中,这种使用范围甚至达到如果停止使用相关识别元素,该游戏将完全无法运行的程度。可见被诉游戏对相关识别元素的使用远远超出了合理使用和正当使用所应当遵守的必要范围,而是足以引起市场混淆、误认的全面模仿使用,此已明显违反诚实信用原则和公认的商业道德,构成不正当竞争。
三、关于零线公司使用相关域名的行为是否构成侵权的问题
美商公司在本案中已提交证据证明其在第41类和第9类“计算机软件、电视游戏软件”等商品上注册有“NBA”商标。现零线公司所注册的mcnba.com和mcnba.cn域名,主要识别部分“mcnba”与被上诉人涉案商标“NBA”的整体构成相近似,容易导致相关公众构成混淆、误认。零钱公司在 www.mcnba.com网站上宣传被诉“萌卡篮球”游戏,向玩家提供下载及充值服务的行为实际上是通过该域名进行与被诉游戏相关的电子商务交易,侵害了涉案“NBA”商标权。至于mcnba.cn域名,因各方当事人均确认该域名并未实际使用,故其不构成商标侵权。
四、关于蓝飞公司是否被诉游戏共同运营商的问题(略)
五、关于一审判赔数额是否合理的问题(略)
综上,法院判决驳回上诉,维持原判。
来源:上知网

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